El Tribunal Supremo rechaza que los hijos nacidos sin vida o los que fallezcan tras más de 6 meses de gestación puedan ser contabilizados, contraviniendo así la jurisprudencia marcada por algunos Tribunales Superiores de Justicia. 

El Pleno de la Sala cuarta del Tribunal Supremo ha resuelto un recurso de casación para la unificación de doctrina, presentado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, señalando que únicamente los hijos nacidos con vida pueden ser computados a efectos de devengo y cuantía del complemento de maternidad. 

Pero, ¿qué se entiende por hijo que ha nacido vivo? 

Según nuestro Código Civil, se considera que un hijo ha nacido vivo cuando se produce el entero desprendimiento del seno materno.

ANTECENDENTES: LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANTABRIA.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria dictó sentencia por la que determinaba que el fallecimiento de un hijo no nacido, con al menos 6 meses de gestación, debe computarse a efectos del complemento de maternidad, por entender que el hecho de la gestación debe ser igualmente compensado por la situación discriminatoria que han sufrido las mujeres por ser trabajadoras y madres de más de un hijo. 

Es indiscutible para el Tribunal que el esfuerzo que soporta la madre durante la gestación y en la posterior recuperación existe no solamente al dar a luz un hijo nacido vivo, también en aquellos casos en los que el hijo fallezca antes de nacer, cuya recuperación física y psicológica puede alargarse en el tiempo y afectarle laboralmente. 

En base a todos los argumentos anteriores, se consideró que la mujer beneficiaria del complemento tenía derecho a un 15% sobre la base inicial de la pensión, por contabilizar al hijo nacido sin vida, en vez del 10% inicialmente reconocido en primera instancia

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO

La sentencia del Tribunal Supremo se apoya en la literalidad del artículo 60 del TRLGSS (tanto en su redacción anterior como la actual) que viene a reconocer el derecho al complemento a quienes hayan tenido “hijos o hijas nacidos o adoptados”.

Para el Tribunal Supremo, contabilizar a hijos nacidos sin vida va en contra de la finalidad del complemento, que no es otra que la aportación demográfica y la atención y cuidado de los hijos nacidos con vida o que hayan sido adoptados, al igual que tampoco serán contabilizados los hijos cuando las madres y los padres hayan sido privados de la patria potestad por el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o que hayan sido condenados por ejercer violencia contra los hijos.

• El voto particular de la presidenta de la sala.
  
  No obstante, la sentencia incluye el voto particular de la presidenta de la Sala, Rosa María Virolés, que defiende la concesión del complemento por el hijo nacido sin vida. La presidenta refuerza su argumentación apoyándose en la perspectiva de género, atendiendo a las circunstancias del caso y a las desventajas que sufre la mujer en su carrera debido a la maternidad, tal y como defendía el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en la sentencia que fue recurrida.

• Caso similar examinado por el tribunal supremo.
  
  El Instituto Nacional de la Seguridad Social interpuso otro recurso de casación para la unificación de doctrina contra una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, que reconoció el derecho del complemento en la cuantía de un 15% en la pensión de una mujer por el nacimiento de los hijos trillizos que fallecieron a las pocas horas del parto, que ha sido desestimado por el Tribunal Supremo.
  A pesar de que puede parecer que estamos ante doctrina contradictoria, la Sala aclara que son dos supuestos diferentes: en el primer supuesto el hijo no ha nacido vivo, en el segundo los hijos han nacido vivos aunque falleciesen a las pocas horas de nacer.

CONCLUSIONES

En definitiva, con esta nueva doctrina del Tribunal Supremo queda claro lo siguiente:

Los hijos nacidos sin vida y las criaturas abortivas no pueden computarse a efectos de reconocimiento del derecho al complemento de maternidad ni verse incrementada su cuantía. 

La importancia a la hora de reconocer el derecho de la finalidad del complemento, es decir, la aportación demográfica y la atención y cuidado de los hijos nacidos o adoptados. 

Se refuerza así la igualdad efectiva entre hombres y mujeres, puesto que los hombres no podían contabilizar a efectos del complemento los hijos nacidos sin vida o criaturas abortivas por no ser los gestantes de los mismos.